COMO SE DÁ A CONTRATAÇÃO DIRETA DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS JURÍDICOS

De acordo com o  art. 37, XXI, da Constituição a contratação de obras e serviços por parte da Administração Pública deve se realizar por licitação na qual se tenha a igualdade de condições dos participantes exceto nos casos que a legislação especifique. Vemos aqui que a própria carta admite a possibilidade de o legislador criar brechas pontuais ao dever de licitar.

Já a Lei nº 8.666/93 dispõe sobre que situações estas contratações são inexigíveis por haver a impossibilidade de competição entre os possíveis profissionais exequentes dos serviços. Umas das hipóteses, no art. 25, inciso II, faz referência à contratação de profissionais “dotados de notória especialização para a execução de serviços técnicos diferenciados”  e no art. 13 do diz:

“a elaboração de pareceres (inciso II), no que se pode incluir os de natureza jurídica; e (ii) o patrocínio ou defesa de causas judic

iais ou administrativas (inciso V)” 

Assim este dois pontos justificariam o afastamento do dever de licitar:

1.  a peculiaridade dos próprios serviços, quando sejam marcados por considerável relevância e complexidade;
2.  a falta de parâmetros para estruturar a concorrência entre diferentes prestadores especializados.

Imaginemos a contratação de advogados para auxiliar na renegociação de empréstimos tomados pelo Poder Público em um órgão estrangeiro. Neste cenário seria possível identificar um conjunto de profissionais dotados de prestígio nessa área de atuação. Contudo não há como estabelecer uma comparação objetiva entre os potenciais habilitados.

Por certe que a um encargo como esse exige uma relação de confiança na expertise diferenciada do prestador de serviços e que vai ser influenciada por fatores como o estilo da argumentação, maior ou menor capacidade de desenvolver teses inovadoras ou ainda atuações anteriores em casos comparáveis.

O Supremo Tribunal Federal concluiu tem entendimento semelhante deste problema, tanto que na ementa do HC 86.198/PR, julgado pela Primeira Turma sob a relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence afirma:

“EMENTA: (…)
III. Habeas Corpus: crimes previstos nos artigos 89 e 92 da L. 8.666/93: falta de justa causa para a ação penal, dada a inexigibilidade, no caso, de licitação para a contratação de serviços de advocacia.

1. A presença dos requisitos de notória especialização e confiança, ao lado do relevo do trabalho a ser contratado, que encontram respaldo da inequívoca prova documental trazida, permite concluir, no caso, pela inexigibilidade da licitação para a contratação dos serviços de advocacia. 

2. Extrema dificuldade, de outro lado, da licitação de serviços de advocacia, dada a incompatibilidade com as limitações éticas e legais da profissão (L. 8.8906/94, art. 34, IV; e
Código de Ética e Disciplina da OAB/1995, art. 7º)”.

Como Aumentar a transparência e a segurança da contratação a ser conduzida pelo Poder Público

a) Assim como na licitação a dispensa também é um procedimento administrativo formal

Os procedimentos e contratos feito pela inexigibilidade de licitação devem observar também as exigências formais e de publicidade contidas na Lei nº 8.666/93. Especialmente as que forem embasado nos arts. 26 e 60-64. Vale lembrar que há sim a a necessidade de motivação expressa quanto ao pontos do contrato e também na verificação de eventuais irregularidades, por parte dos órgãos de controle ou outros envolvidos.

b) Notória especialização

O art. 25, § 1º, da Lei nº 8.666/93 fala o que é a notória especialização:

“Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato”.

É fácil de entender que a lei fala que a escolha para a contratação deve primar pelo profissional mais capacitado e esta capacidade precisa ser notória e incontroversa. Ser “amigo” do  gestor público não é suficiente. O que se deve levar em contato são critérios objetivos do profissional e que ele seja reconhecidos pelo mercado tal. Estas qualidades podem ser reconhecidas na análise da formação acadêmica e profissional do contratado ou de sua equipe, ou da autoria de publicações sobre objeto da dispensado, ou ainda da experiência em atuações anteriores em casos semelhantes.

Certamente que existe margem de discricionariedade na análise do gestor público para que o profissional mais capacitado para prestar o serviço mais adequado ao interesse público. Contudo, é preciso delimitar uma faixa de opções aceitáveis, excluindo a legitimidade de avaliações, que muitas vezes são puramente pessoais dos homens públicos.

c) Natureza singular do serviço

A natureza singular está ligada ao objeto do contrato, ou seja, ao serviço a ser prestado. Este deverá ser diferente dos que já são prestados na rotina diária do órgão contratante e da própria estrutura de advocacia pública que este possuir.

Por tanto, não é suficiente que o profissional seja dotado de notória especialização, mas sim que a atividade contratada seja tão complexa que seja preciso um conhecimento ou expertise impar. É neste sentido que a diferenciação torna inviável a competição por meio de licitação. Veja que mesmo entre prestadores qualificados é preciso que haja um elo  confiança na atuação do profissional selecionado.

O TCU Súmula 39/TCU, sumulou a seguinte redação:

“A inexigibilidade de licitação para a contratação de serviços técnicos com pessoas físicas ou jurídicas de notória especialização somente é cabível quando se tratar de serviço de natureza singular, capaz de exigir, na seleção do executor de confiança, grau de subjetividade insuscetível de ser medido pelos critérios objetivos de qualificação inerentes ao processo de licitação, nos termos do art. 25, inciso II, da Lei nº 8.666/1993”.

Ou seja, embora outros, talvez até muitos, possam exercer a mesma atividade científica, técnica ou artística, cada um faria de sua singular forma, com  próprios critérios, sensibilidade, juízos e interpretações. Estes são os elementos  que repercutirão quanto à maior ou menor satisfação do interesse público.

d) Inadequação da prestação do serviço pelo quadro próprio do Poder Público

Como dito no item anterior, o fato de a entidade pública contar com quadro de procuradores não interfere na  contratação de advogado particular para a prestação de serviços específicos. Contudo será preciso que seja demonstrada a impossibilidade ou relevante inconveniência para que esta atribuição seja feita pela advocacia pública, seja pela especificidade, pela relevância da matéria ou até pela própria deficiência da estrutura estatal.

Vale lembrar que a fundamentação fará o papel de oferecer transparência ao processo, explicando detalhadamente às razões que impedem a atuação da advocacia pública. Desta forma será possível evitar abusos e permitir a fiscalização dos órgãos de controle e da própria sociedade.

e) Contratação pelo preço de mercado

Importante destacar que o preço a ser pago pelos serviços, de acordo com o art. 48, da Lei nº 8.666/93 deve ser compatível com o mercado.

Um profissional de referência e notório saber jurídico sempre virá interligado à cobrança de honorários em patamar compatível. Por isso, o fato de a contratação direta exigir maior grau de complexidade e responsabilidade pode aumentar ainda mais estes valores.

Por isso imprescindível que o gestor demonstre que os honorários contratados estão dentro de uma faixa de razoabilidade segundo os padrões do mercado.

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